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averiguação oficiosa de paternidade não existe qualquer prazo para a propositura

Redigido e Publicado por Célia Protásio Advogados

Nota: O Artigo foi partilhado (transcrito) do local original de publicação

 

Existem diferenças entre a acção de investigação da paternidade e averiguação oficiosa da paternidade

Acerca da averiguação oficiosa da paternidade fica aqui um Acórdão da Relação de Évora de 29.04.2004:

 

I - A averiguação oficiosa de paternidade constitui processo tutelar (artº 146º al. m) do D.L. 314/78 de 27/10), de natureza administrativa, cuja tramitação se encontra prevista nos artºs 202º a 205º do mesmo diploma e destina-se unicamente a habilitar a formação de um juízo de viabilidade da acção de investigação a propor.

 

II - A “acção” a que alude o artº 1866º do C.C. reporta-se à acção oficiosa de investigação de paternidade referida nos nºs 4. e 5 do artº 1865º do C.C. e não à averiguação oficiosa de paternidade que a precede.

 

Resulta do artº 1864º do C. Civil que a averiguação oficiosa de paternidade tem lugar sempre que seja lavrado assento de nascimento de menor sem menção da respectiva paternidade, a qual se processa com base na certidão de nascimento que para o efeito a Conservatória do Registo Civil remeterá ao tribunal.

 

A averiguação oficiosa de paternidade constitui processo tutelar que se encontra previsto na al. m) do artº 146º da OTM.

A instrução do processo incumbe ao curador que pode usar de qualquer meio de prova legalmente admitido e recorrer ao inquérito, finda a qual emitirá parecer sobre a viabilidade da acção de investigação de maternidade ou paternidade ou de impugnação desta - artºs 202º nº 1 e 204º do D.L. 314/78 de 27/10.

E nos termos do artº 205º nº 1 do mesmo diploma O juiz proferirá despacho final mandando arquivar o processo ou ordenando a sua remessa ao Magistrado do Ministério Público junto do tribunal competente, a fim de ser proposta a acção de investigação ou de impugnação.

Trata-se, pois, de um procedimento tutelar prévio, de natureza administrativa que tem como único objectivo habilitar a formação de um juízo de viabilidade da acção de investigação a propor e não de uma “acção” como pretende o Exmº Juiz recorrido.

É o que também resulta do disposto no nº 4 do artº 1865º do C. Civil que prescreve “Se o pretenso pai negar ou se recusar a confirmar a paternidade o tribunal procederá às diligências necessárias para averiguar a viabilidade da acção de investigação de paternidade”, e do seu nº 5 que dispõe que “Se o tribunal concluir pela existência de provas seguras da paternidade ordenará a remessa do processo ao agente do Ministério Público junto do tribunal competente, a fim de ser intentada a acção de investigação”

Não se trata, pois, de uma “acção”, mas de um processo de natureza administrativa cujos elementos não constituem sequer princípio de prova na acção proposta com base nele.

Assim sendo, afigura-se-nos óbvio que quando o artº 1866º do C.C. dispõe na sua al. b) que “A acção a que se refere o artigo anterior não pode ser intentada se tiverem decorrido dois anos sobre a data do nascimento” está a reportar-se à acção de investigação de paternidade a que aludem os nºs 4 e 5 do artº 1865º.

E não se deve confundir a acção de investigação de paternidade prevista neste artigo, a acção especial, dita oficiosa, com a acção comum a que se referem os artºs 1869º, 1817º e 1819º do C.C. que o Mº P.º tem legitimidade para propor em representação do menor e à qual não se aplica o prazo de caducidade referido no artº 1866º al. b) mas sim o do artº 1817º ex vi do artº 1873º do C.C..

Como se refere no Acórdão desta Relação de 30/01/2003 “ a exigência de que tal acção especial seja proposta em dois anos a contar do nascimento do menor, tem a ver com razões de celeridade e decorrentes do interesse público na correcção do referido registo e não apenas com o interesse do menor investigante. No caso da acção dita comum o MºPº já não actua no cumprimento de um dever legal especificamente previsto mas de um dever genérico de representação de menores e incapazes.

Tal dever especificamente previsto - artº 1865º nº 5 do C.C. - existe apenas durante os dois anos do vida do menor - al. b) do artº 1866º do C.C.” - C.J. T. I, pag. 240.

In casu, face ao decurso do prazo de dois anos sobre a data de nascimento da menor tornou-se inútil o prosseguimento do processo de averiguação oficiosa de paternidade uma vez que não é já possível a propositura da acção de investigação a que se refere o artº 1865º nº 5 do C.C.."

 

Assim, a averiguação oficiosa deve ser proposta em dois anos a contar do nascimento do menor [importante reter que intentada é diferente de concluída].

 

A mãe do menor pode intervir como assistente na acção de averiguação oficiosa da paternidade, ou seja, tem sempre uma palavra a dizer acerca dos trâmites do processo e pode ser representada por advogado.

 

A acção de investigação da paternidade é regulada nos artigos 1869.º e seguintes do Código Civil:

 

ARTIGO 1869.º

Investigação da paternidade

A paternidade pode ser reconhecida em acção especialmente intentada pelo filho se a maternidade já se achar estabelecida ou for pedido conjuntamente o reconhecimento de uma e outra.

 

ARTIGO 1870.º

Legitimidade da mãe menor

A mãe menor tem legitimidade para intentar a acção em representação do filho sem necessidade de autorização dos pais, mas é sempre representada na causa por curador especial nomeado pelo tribunal.

 

ARTIGO 1871.º

Presunção

1. A paternidade presume-se:

a) Quando o filho houver sido reputado e tratado como tal pelo pretenso pai e reputado como filho também pelo público;

b) Quando exista carta ou outro escrito no qual o pretenso pai declare inequivocamente a sua paternidade;

c) Quando, durante o período legal da concepção, tenha existido comunhão duradoura de vida em condições análogas às dos cônjuges ou concubinato duradouro entre a mãe e o pretenso pai;

d) Quando o pretenso pai tenha seduzido a mãe, no período legal da concepção, se esta era virgem e menor no momento em que foi seduzida, ou se o consentimento dela foi obtido por meio de promessa de casamento, abuso de confiança ou abuso de autoridade.

e) Quando se prove que o pretenso pai teve relações sexuais com a mãe durante o período legal de concepção.

2. A presunção considera-se ilidida quando existam dúvidas sérias sobre a paternidade do investigado.

 

ARTIGO 1873.º

Remissão

É aplicável à acção de investigação de paternidade, com as necessárias adaptações, o disposto nos artigos 1817.º a 1819.º e 1821.º.

 

Anteriormente, a acção de investigação da paternidade, por força da remissão do artigo 1873.º, estava sujeita a um prazo. Isto é, a acção de investigação da paternidade só podia ser proposta durante a menoridade do investigante ou nos dois primeiros anos posteriores à sua maioridade ou emancipação.

 

No entanto, actualmente não existe qualquer prazo para a propositura deste tipo de acção, uma vez que o Tribunal Constitucional veio declarar este artigo inconstitucional, [Acórdão do Tribunal Constitucional 23/2006, in www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20060023.html]

 

Os principais fundamentos da inconstitucionalidade assentam no direito ao conhecimento da ascendência biológica.

 

Aqui fica também a transcrição do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 17.04.2008:

I) - O direito ao conhecimento da ascendência biológica, deve ser considerado um direito de personalidade e, como tal, possível de ser exercido em vida do pretenso progenitor e continuado se durante a acção morrer, correndo a acção contra os seus herdeiros, por se tratar de um direito personalíssimo, imprescritível, do filho investigante.

II) – Esse direito a conhecer a paternidade, valor social e moral da maior relevância, que se inscreve no direito de personalidade é um direito inviolável e imprescritível.

III) – Em nome da verdade, da justiça e de valores que merecem diferente tutela, deve prevalecer o direito à identidade pessoal sobre a “paz social” daquele a quem o mero decurso do tempo poderia assegurar impunidade, em detrimento de interesses dignos da maior protecção, como seja o de um filho poder investigar a sua paternidade, sobretudo, se visa, genuinamente, uma actuação que o Direito não censura, pelo modo como é exercida – art. 334º do Código Civil.

IV) – O Acórdão do Tribunal Constitucional de 10.1.2006, publicado no D.R. de 8.2.2006, I série, págs. 1026 a 1034, decidiu sobre a inconstitucionalidade com força obrigatória geral do prazo de caducidade do nº1 do art. 1817º do Código Civil, aplicável por força do art. 1873º e, porque tal declaração implica a remoção da norma do ordenamento jurídico, não pode ela ser aplicada pelos Tribunais – art. 204º da Constituição da República.

V) Tal declaração de inconstitucionalidade não impõe que o julgador aja com recurso ao art.10º, nº3, do Código Civil, tendo que criar norma consonante com o espírito do sistema, porquanto não estamos perante lacuna da lei.

VI) – A referida declaração de inconstitucionalidade implica que não existe, actualmente, prazo de caducidade para a investigação de paternidade, não sendo aplicável o prazo de prescrição ordinária.

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